Janaina Conceição Paschoal, Sobre a aplicação, AP 470, da teoria do domínio do fato. O texto, inédito, só foi publicado por Reinaldo Azevedo, mas ajuda muito a entender a celeuma dos militantes, de lado a lado. Vale a pena ler e pensar.

Por Janaina Conceição Paschoal, advogada e professora livre docente de Direito Penal na USP

Muito se tem falado da Teoria do Domínio do Fato nos últimos tempos. Há quem a identifique com o nazismo, e há outros que, mesmo não indo tão longe, aproximam-na da responsabilidade objetiva, mediante a qual uma pessoa é penalizada pelo cargo que ocupa. Nesse debate, também há intervenções que findam por relacionar a Teoria do Domínio do Fato à teoria da prova — por conseguinte, não são poucos os analistas que, defendendo ou criticando, aduzem que a Teoria do Domínio do Fato admitiria condenação com fulcro em indícios. Em um primeiro momento, soa salutar que uma questão tão afeta aos Manuais de Direito Penal esteja sendo largamente discutida pela sociedade. Diferentemente de grande parte dos acadêmicos, vejo com bons olhos essa apropriação do técnico pelo homem comum. Como admiradora da obra de Jurgen Habermas, acredito que a democracia não se faz apenas nos gabinetes. Não obstante, não é possível calar diante das impropriedades que vêm sendo propaladas acerca de tão antiga e assentada teoria. Se as imprecisões fossem arguidas pelos profissionais envolvidos em determinada causa, na tentativa de defender seus clientes, não seria caso de fazer reparos. Ocorre que os impropérios vêm sendo anunciados, nos mais diversos meios de comunicação, por pessoas que não têm envolvimento direto na defesa de quem quer que seja e, por conseguinte, gozam de maior confiabilidade, dada a isenção. O resultado disso é que a população está recebendo informações equivocadas acerca da Teoria do Domínio do Fato, que está umbilicalmente ligada à responsabilidade subjetiva.

Preocupo-me, especialmente, com os jovens juízes e também com os jovens membros do Ministério Público, que, induzidos a erro, poderão realmente acreditar que alguém possa ser acusado e condenado sem provas e que tal arbitrariedade se dê com fulcro na Teoria do Domínio do Fato. Situação que, para uma penalista, soa como verdadeira heresia. Qualquer aluno iniciante no Direito Penal, ao estudar o concurso de pessoas, entra em contato com a Teoria do Domínio do Fato. Já em 1992, quando eu cursava o segundo ano da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, na disciplina Direito Penal-Parte Geral, o saudoso Professor Antônio Luís Chaves Camargo discorria sobre tal teoria com absoluta familiaridade. Em 1996, quando eu estava no quinto ano da Faculdade, o Professor Miguel Reale Júnior, na disciplina Temas Fundamentais de Direito Penal, revisitou o concurso de agentes, tratando largamente da Teoria do Domínio do Fato. Seguindo o exemplo de meus mestres, também eu, desde que comecei a dar aula de Direito Penal, explico aos meus alunos que o concurso de pessoas, também designado por concurso de agentes, está completamente centrado na Teoria do Domínio do Fato.

Com efeito, diz-se que há um concurso de agentes quando um mesmo crime é cometido por mais de uma pessoa. Assim, quando um grupo se une para matar alguém, ou para roubar um banco ou para desviar dinheiro público, está-se diante de um concurso de agentes no homicídio, no roubo, ou no peculato. O fator que determina o concurso de agentes é a unidade de desígnios, a vontade de unir-se a outrem para a prática de um crime. Todos os concorrentes devem querer a consecução do delito. Uma vez constatado o concurso de agentes, faz-se necessário estabelecer o papel de cada um dos concorrentes. Nosso ordenamento jurídico, a doutrina e a jurisprudência admitem duas possibilidades: o concorrente pode ser coautor, ou partícipe. É aqui que entra a Teoria do Domínio do Fato.

Destaque-se que ela não tem nada a ver com responsabilidade objetiva nem com provas. A Teoria do Domínio do Fato se aplica no momento de verificar se um determinado concorrente, em um determinado crime, tinha ou não domínio sobre o fato. Se ficar definido que ele tinha esse domínio, está-se diante de um coautor; se ficar definido que ele não tinha tal domínio, está-se diante de um partícipe.

O coautor e o partícipe

O partícipe é o agente (ou concorrente) que, apesar de não ter realizado o verbo do crime (ele não esfaqueou, não recolheu o dinheiro, não realizou diretamente o desvio…), auxiliou, induziu, ou instigou o outro a realizar. A análise da jurisprudência mostra que, em casos de roubo a bancos, ou a residências, muito se discute se o agente (ou concorrente), que ficou do lado de fora, deve ser tratado como coautor ou como partícipe; e o critério para essa definição é justamente a existência de domínio sobre o fato. Esse domínio, na maior parte das vezes, é determinado com base na natureza essencial, ou não, da colaboração daquele sujeito para o sucesso da empreitada criminosa. Isso significa dizer que, se os demais agentes puderem consumar o roubo independentemente da colaboração do sujeito que ficou aguardando do lado de fora, está-se diante de um partícipe. Por outro lado, se a colaboração desse sujeito for essencial à consumação do delito, está-se diante de coautoria.

Importante destacar que, seja na condição de coautor, seja na condição de partícipe, o concorrente sempre responde pelo crime na medida de sua culpabilidade, como manda o Artigo 29 do Código Penal, o qual, em seus parágrafos, prevê situações em que o partícipe pode receber punição mais branda que os autores ou coautores. Percebe-se que, ao avaliar uma determinada situação concreta, quando o intérprete chega à Teoria do Domínio do Fato, ele já está convicto de que há provas para incriminar o concorrente, ou seja, provas de que havia unidade de desígnios, de que ele queria a prática do delito. O desafio é apenas definir qual a natureza do papel desempenhado: coautoria ou participação.

Em seu artigo 62, Inciso I, o Código Penal até possibilita que aquele que não se envolveu diretamente na consecução do crime seja punido de maneira agravada com relação aos demais concorrentes caso tenha promovido, organizado, ou dirigido a atuação dos demais. Apenas a fim de evidenciar que a Teoria do Domínio do Fato não tem nada de novo no nosso ordenamento, transcrevem-se trechos de algumas obras, chamando a atenção para o fato de haver livros do final da década de 90 tratando naturalmente do tema.

“Pode suceder que, num delito, concorram vários autores. Se os vários autores concorrem de forma que cada um deles realiza a totalidade da conduta típica, como no caso de cinco pessoas que desferem socos contra uma sexta, todos causando nela lesões, haverá uma coautoria que não admite dúvidas, pois cada um tem o domínio do fato quanto ao delito de lesões que lhe é próprio. Mas também pode acontecer que os fatos não se desenrolem desta maneira, mas que ocorra uma divisão de tarefas, o que pode provocar confusões entre a coautoria e a participação. Assim, quem se apodera do dinheiro dos cofres de um banco enquanto outro mantém todo o pessoal contra a parede, sob ameaça de revólver, não está cometendo um furto (art. 155 do CP), e outro delito de constrangimento ilegal (art. 146 CP), mas ambos cometem um delito de roubo à mão armada (art. 157, § 3º., I, do CP; exemplo de Stratenwerth). Quando três indivíduos planejam matar um terceiro, e, enquanto dois deles o subjugam, o terceiro o apunhala, tampouco há um autor de homicídio, sim três co-autores.

A explicação, para esses casos, é dada pelo chamado “domínio funcional do fato”, isto é, quando a contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, de acordo com o plano concreto do fato, sem ela, o fato não poderia ter sido realizado, temos um caso de coautoria e não de participação. Isto deve ser avaliado em consonância com cada fato concreto e tendo em conta o seu planejamento. Assim, não se pode dizer a priori se o chamado “campana” é autor (coautor) ou partícipe, a não ser diante da modalidade operativa do delito: se o campana facilita a consumação de maneira a torná-la mais rápida, será partícipe, mas, se na sua falta, o fato não pudesse ter sido cometido, será um coautor” (Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. 2ª. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 672/673, grifamos).

“Com as modificações introduzidas em 1984 com relação ao concurso de pessoas, quebrou-se a rígida perspectiva objetiva, temperando-se a referência ao nexo de causalidade como critério indicativo da realização da coautoria. Acrescentou-se ao final do art. 29 a expressão “na medida de sua culpabilidade”, que já fora sugerido por FRAGOSO em suas críticas ao Anteprojeto Nelson Hungria. Se a norma do concurso de pessoas é uma norma integrativa, extensiva, em que ações atípicas ganham relevo típico, por se incluírem em um todo unitário doador de sentido para cada uma das ações, há diferenças de atuação, sendo que quanto mais emerge a posição do autor, mais se atenua a dos demais, e por comparação verifica-se a contribuição de cada um dos participantes. Assim, conforme o grau de participação maior ou menor será a reprovação, com o que a dicção legislativa adequa-se à Teoria do Domínio do Fato… Mantiveram-se, por outro lado, as circunstâncias agravantes do concurso de pessoas previstas no art. 62 do Código Penal e relativas àqueles que detêm superior domínio do fato, como domínio da vontade, por promover ou organizar a cooperação delituosa…” (Miguel Reale Júnior, Instituições de Direito Penal: Parte Geral, V.I, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 318/319, destaques nossos).

“Nos crimes dolosos, a doutrina moderna tem caracterizado como autor quem tem o domínio final do fato, no sentido de decidir quanto à sua realização e consumação, distinguindo-se do partícipe, que apenas cooperaria, incitando ou auxiliando. A tipicidade da ação não seria, assim, decisiva para caracterizar o autor. Necessário seria ter o agente o controle subjetivo do fato e atuar no exercício desse controle (Enrique Cury). Assim, seria o autor não apenas quem realiza a conduta típica (objetiva e subjetivamente) e o autor mediato (cf. nº 246, infra), mas também, por exemplo, o chefe de uma quadrilha que, sem realizar a ação típica, planeja e decide a atividade dos demais, pois é ele que tem, eventualmente em conjunto com os outros, o domínio final da ação. Embora essa concepção possa efetivamente representar mais exata caracterização da autoria, em correspondência com a realidade dos fatos, entendemos que deve ser mantida a chamada teoria formal objetiva, que delimita, com nitidez, a participação e autoria, completada pela ideia de autoria mediata Autor é quem realiza, no todo ou em parte, a ação incriminada que configura o delito, em seu aspecto objetivo (tipo objetivo) e subjetivo (tipo subjetivo). Com exceção dos casos de autoria mediata, é a realização da conduta típica que caracteriza a autoria” (Heleno Cláudio Fragoso. Lições de Direito Penal: Parte Geral, 16ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 313, 314, atualização de Fernando Fragoso, grifamos).

“e) Conceito finalista de autor – fundamenta-se na doutrina finalista da ação, formulada por Welzel. Define o autor como aquele que tem o domínio finalista do fato (delito doloso). No caso de delito culposo, autor é todo aquele que contribui para a produção do resultado que não corresponde ao cuidado objetivamente devido. Todo aquele que participa da finalidade (delito doloso) e toma parte na divisão do trabalho é coautor. A consequência de os autores terem o domínio do fato é decorrente de sua qualidade de autor. Separa-se em termos conceituais a noção de autor e de executor. No caso, por exemplo, de autoria mediata, o autor não executa a tarefa, utiliza-se, para tanto, de outro. O partícipe não possui a finalidade característica do autor, restringe-se a colaborar, contribuir, com atividades secundárias e complementares (no “empreendimento”), na ação delitiva do autor. Entende-se, ainda, que esse conceito de autor não é decorrência do conceito de ação, mas da concepção de injusto que inspira o Código. Tem-se como preferível o agasalho de um conceito misto, isto é, um objetivo-formal, como impõe a estrita legalidade penal, sendo autor aquele que realiza a conduta típica, complementado por um critério material, representado pelo conceito finalista de autor, com algumas correções. Assim, para a mais cabal delimitação entre coautoria e participação o critério roxiniano do domínio funcional do fato parece ser o mais acertado” (Luiz Regis Prado. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral, v. 1, 12ª. Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 569, grifamos).

Teoria do Domínio da Organização

Talvez, esteja havendo certa confusão entre a Teoria do Domínio do Fato e a Teoria do Domínio da Organização. É essa teoria, elaborada por Claus Roxin, que prega que, no âmbito de uma organização criminosa, o líder, ao instituir determinadas normas, responderá pela atuação de qualquer membro do grupo que tenha praticado crimes seguindo referidas normas. Costumo dar o seguinte exemplo em sala de aula: “Imagine que o chefe de uma organização mafiosa determine que qualquer membro do grupo, que venha a dormir com a mulher de um parceiro deverá ter seu pênis decepado. Caso um dia, um membro do grupo criminoso, ao flagrar um parceiro com a esposa de outro, venha a concretizar a norma posta pelo líder, este poderá ser responsabilizado. Pressupõe-se, portanto, que o líder da organização criminosa tem o domínio sobre todos os fatos perpetrados com base em suas regras, ainda que não tenha conhecimento de um ato específico.

A teoria domínio da organização NÃO se confunde com a Teoria do Domínio do Fato. O autor português Jorge Figueiredo Dias deixa bem evidente tal diferenciação.

“Com o exposto não se pretende afirmar que o domínio-da-organização se possa aplicar a todo o âmbito do crime organizado. Logo na sua primeira formulação, Roxin fazia depender o funcionamento daquela categoria da circunstância de se acharem preenchidos três requisitos: 1) trata-se de um aparelho organizado de poder, com uma estrutura hierarquizada rígida; 2) verificar-se uma efetiva fungibilidade do autor imediato, o que implica possuir a organização em causa uma certa dimensão, e, 3), por fim, haver-se o aparelho de poder desligado da ordem jurídica, optando, como um todo, pela via criminosa.

A partir daqui Roxin concretizou tais requisitos isolando as duas situações-tipo em que o domínio-da-organização pode, em seu entender, funcionar como fundamento da autoria mediata: por um lado, a hipótese de uma organização política, militar ou policial que se apodera do aparelho de Estado; e de que podem constituir exemplos – infelizmente entre tantos outros – o sistema nacional-socialista alemão, o regime comunista da RDA ou as ditaduras militares da América Latina; e, por outro lado, movimentos clandestinos, organizações secretas e associações criminosas que têm objetivos adversos à ordem jurídica estabelecida e, pelo poder de que dispõem, como que constituem um “Estado dentro do Estado”.

A estes dois casos se resumiria, pois, o campo de aplicação do domínio-da-organização. Para além deles, não se encontrariam preenchidos os três pressupostos acima indicados, pelo que, mesmo em se tratando de criminalidade organizada, apenas poderiam intervir os demais critérios do domínio-do-fato…” (Jorge de Figueiredo Dias. Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas, São Paulo: RT, 1999, p. 366).

É verdade que Claus Roxin chegou a rever essa sua teoria (a do domínio da organização). No entanto, seu arrependimento não se deu por força de sua aplicação às organizações criminosas. O arrependimento do autor se verificou porque sua teoria foi erroneamente aplicada no âmbito da criminalidade econômica, punindo-se, por exemplo, o presidente de uma empresa, que tem finalidade lícita, por um suposto crime ocorrido na ponta (pode-se pensar em um não recolhimento de tributo, uma infração ambiental, ou mesmo um crime contra o consumidor). Em outras palavras, o que incomodou o autor foi o fato de uma teoria criada para ser aplicada a organizações precipuamente voltadas para o crime ter sido desviada para punir pessoas ligadas a instituições com finalidade lícita. Aqui sim, seria possível vislumbrar responsabilidade objetiva.

O mensalão

Mesmo sem analisar os autos, é possível afirmar que, no caso do mensalão, apesar de todo alarde feito, não houve aplicação da polêmica teoria da qual Claus Roxin se arrependeu, qual seja, a Teoria do Domínio da Organização.

E é possível fazer afirmação tão categórica porque, se tivesse sido aplicada tal teoria, o réu apontado como líder, no caso do mensalão, não teria sido condenado apenas por corrupção e por quadrilha; ele teria sido condenado por todos os crimes perpetrados pelo grupo, ou seja, por peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa, corrupção passiva, evasão de divisas e gestão fraudulenta de instituição financeira. Isso porque, uma vez criada a estrutura, uma vez elaboradas as engrenagens, postas as normas, presume-se que o líder tinha o controle sobre TODOS os atos criminosos.

Contrariamente ao que vem sendo afirmado, uma decisão judicial que procura estabelecer as responsabilidades dos diversos intervenientes em um crime, com base na Teoria do Domínio do Fato, é uma decisão garantista, que segue à risca o Artigo 29 do Código Penal, segundo o qual o agente deverá ser responsabilizado na medida de sua culpabilidade. E isso eu não estou dizendo agora, por força da celeuma criada em torno do mensalão. Eu escrevi que a Teoria do Domínio do Fato está relacionada à garantia da responsabilidade penal subjetiva em 2009, quando depositei minha tese de livre-docência, intitulada Ingerência Indevida, posteriormente convolada em livro. Aliás, ainda que discorde de alguns posicionamentos adotados pelo Supremo Tribunal Federal, durante o julgamento do mensalão, é impossível deixar de reconhecer a total observância de todas as garantias individuais. Em muitos momentos, deve-se dizer, essa observância foi muito maior que a verificada em qualquer outro caso neste país.

E, independentemente do resultado do julgamento dos embargos infringentes, dadas as condenações já definitivas, tem-se que, com certeza, no futuro, quando empresários forem convidados a participar de algum grande esquema por sujeito (s) poderoso (s), pensarão duas vezes, pois lembrarão que eles, nesse caso, partes mais fracas, são punidos com décadas, enquanto os poderosos, justamente pela aplicação da garantista Teoria do Domínio do Fato (e aqui não estou dizendo com tom de crítica), recebem pena infinitamente inferior, ao que tudo indica, a ser cumprida em regime bem mais brando. Não deixa de ter um efeito preventivo.